Der Aufsichtsrat in distressed M&A Transaktionen: Interview mit Johannes Feilmair, E+H

Business Circle: Sehr geehrter Herr Feilmair, in unserem letzten Interview im Juni 2024 haben Sie die klassischen Risikofelder bei Due-Diligence-Findings klar herausgearbeitet. Wenn Sie heute auf den Markt blicken: Welche neuen, systemischen „Red Flags“ sind aus Ihrer Sicht hinzugekommen?

Johannes Feilmair: Neben den klassischen Risikofeldern wie unklaren Eigentümerstrukturen oder Change-of-Control-Klauseln beobachten wir im österreichischen M&A-Markt neue, systemische ‚Red Flags‘. Diese sind vor allem durch die hohe regulatorische Dynamik und geopolitische Abhängigkeiten geprägt.
Ein zentrales Thema bleibt ESG-Compliance. Auch wenn auf europäischer Ebene (etwa durch eine Omnibus-Initiative) punktuell Erleichterungen für kleinere Unternehmen geschaffen wurden, bleibt das Haftungsrisiko erheblich. In der Praxis zeigt sich, dass insbesondere fehlende belastbare Nachhaltigkeitsdaten oder Defizite in der Lieferkettentransparenz – etwa im Hinblick auf die Anforderungen der CSDDD – zunehmend transaktionsrelevant sind. Das gilt nicht nur für unmittelbar verpflichtete Unternehmen, sondern auch für solche, die als Zulieferer entsprechende Pflichten vertraglich weitergereicht bekommen. Diese Risiken müssen ganzheitlich betrachtet werden. Das hat jüngst die Blockade der Hormuz-Passage verdeutlicht: Geopolitische Gefahren und einseitige Abhängigkeiten in der Lieferkette werden heute viel kritischer hinterfragt.
Ein weiterer Schwerpunkt ist die Digitalisierung. Wir sehen regelmäßig Defizite bei der Umsetzung neuer Vorgaben wie NIS2, AI Act oder DORA. Auch der Umgang mit KI – besonders beim Datenschutz und der Governance – ist oft lückenhaft. Solche Risiken proaktiv zu analysieren und zu minimieren, gehören heute zum Kern einer jeden Due Diligence-Prüfung, sowohl für Käufer als auch für Verkäufer.

BC: In distressed M&A-Situationen verschiebt sich das Kräfteverhältnis zwischen Käufern, Verkäufern und Gläubigern. Wo sehen Sie aus rechtlicher Sicht die größten Spannungsfelder zwischen Sanierungsdruck und gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltspflicht?

Feilmair: In distressed M&A-Situationen geraten Geschäftsführung und Aufsichtsrat häufig in eine klassische Zwickmühle: Der Sanierungsdruck erfordert rasche Entscheidungen, mitunter unter erheblichem Zeitdruck und mit unvollständiger Informationslage. Demgegenüber steht die gesellschaftsrechtliche Sorgfaltspflicht (Business Judgment Rule), die eigentlich genau informierte, dokumentierte und nachvollziehbare Entscheidungsprozesse verlangt. Das gefährlichste Spannungsfeld liegt im Bereich der Insolvenzverschleppung und der Haftung wegen Zahlungen nach Insolvenzreife (§ 69 IO): Insbesondere die Organe der Zielgesellschaft müssen in der Krise laufend beurteilen, ob Zahlungsfähigkeit und/oder Überschuldung vorliegen, und dabei auch die Interessen der Gläubiger berücksichtigen – ein weitaus strengerer Maßstab als im Normalfall. Aber auch Gesellschafter als Verkäufer (in der Praxis oftmals durch nominierte oder entsandte Kapitalvertreter im Aufsichtsrat vertreten) sind in ihrem Entscheidungsspielraum dadurch stark eingeschränkt. Gleichzeitig müssen Käufer unter extremem Zeitdruck (etwa anstehende Sanierungsplantagsatzung) Entscheidungen treffen. Das verkürzt zwangsläufig die Due Diligence und erschwert die Verhandlungen über Haftungszusagen.

BC: Verschwiegenheitspflichten sind im Aufsichtsrat zentral, gleichzeitig erfordern Krisensituationen oft schnellere und breitere Informationsweitergabe im Sinne einer Litigation PR. Wie lässt sich dieser Konflikt rechtssicher auflösen, insbesondere im Kontext von potenziellen Transaktionen?

Feilmair: Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist im österreichischen Recht (§ 99 iVm § 84 Abs 1 AktG) klar normiert.
Sie umfasst Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie alle nicht öffentlichen Tatsachen, deren Offenlegung der Gesellschaft schaden könnte. Diese Pflicht gilt nicht nur gegenüber Dritten, sondern ausdrücklich auch gegenüber Aktionären. Allerdings wirkt die Verschwiegenheit nicht absolut. Eine Offenlegung kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein, etwa um einen größeren Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Dabei müssen jedoch stets das Gesellschaftswohl, der Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre und kapitalmarktrechtliche Vorgaben beachtet werden.
Die Rolle des Aufsichtsrats bei der (kontrollierten) Informationsweitergabe ist in der Praxis – insbesondere vor dem Hintergrund der faktischen Vernetzung von Aufsichtsratsmitgliedern mit potenziellen Investoren und anderen Stakeholdern – äußerst sensibel. Grundsätzlich ist der Vorstand als primärer „Kommunikator“ nach außen anzusehen. Allerdings kann eine unkontrollierte Informationslage in Krisen- und Transaktionssituationen nicht nur zu Reputationsschäden und Kursrisiken führen, sondern auch dazu, dass sich am Markt schnell ein Bild verfestigt, das für die Gesellschaft nicht unbedingt hilfreich ist. Eine proaktive Kommunikation im Sinne einer Litigation PR ist daher nicht nur Krisenbewältigung, sondern hilft auch dabei, die zentralen Themen von Anfang an in einen nachvollziehbaren und konsistenten Zusammenhang zu stellen.
Aus Sicht der Gesellschaft und des Aufsichtsrats ist es daher wesentlich, intern (etwa in der Geschäftsordnung von Aufsichtsrat und Vorstand oder durch entsprechende Beschlüsse) klare Regeln festzulegen und zu dokumentieren. Diese Kommunikationsordnung definiert, welche Informationen wann und in welcher Form nach außen gehen dürfen. Ziel ist es, rechtliche Vorgaben einzuhalten und eine widersprüchliche Außendarstellung zu vermeiden.
In der Praxis erfolgt die Kommunikation meist über den Vorstand, abgestimmt mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden und externen Beratern. Eine direkte Kommunikation durch den Aufsichtsrat ohne Einbeziehung des Vorstands ist rechtlich stark umstritten. Sie ist nur in extremen Ausnahmefällen zulässig, etwa wenn die Informationspolitik des Vorstands der Gesellschaft offenkundig schadet. Davon zu unterscheiden – und in der Praxis ebenfalls äußerst relevant – ist die heikle Frage, inwieweit ein Aufsichtsratsmitglied vertrauliche Informationen in seiner Management-Funktion des Aktionärs nutzen darf (bzw in einem Spannungsverhältnis zu seinen Organpflichten faktisch berücksichtigen muss).
In jedem Fall ist dem Aufsichtsrat zu empfehlen, primär auf eine abgestimmte Informationsweitergabe durch den Vorstand hinzuwirken und sämtliche internen Einflussmöglichkeiten auszuschöpfen. Eine eigenständige Kommunikation durch den Aufsichtsrat, insbesondere durch einzelne AR-Mitglieder, sollte nur in absoluten Ausnahmefällen und nach eingehender rechtlicher Beratung in Betracht gezogen werden.

Die Rolle des Aufsichtsrats

BC: Wie würde eine Best Practice in der Praxis konkret aussehen, in der ein Aufsichtsrat besonders effektiv auf eine Krisensituation reagiert? Was sind die wichtigsten Schritte im Krisenmanagement?

Feilmair: Gemäß § 95 Abs 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen.
Maß und Intensität der Kontrolle hängt dabei maßgeblich von der konkreten wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft ab. Verschlechtert sich die Lage der Gesellschaft bzw. droht sich die Lage zu verschlechtern, hat der Aufsichtsrat daher die Überwachung zu intensivieren.
Ein besonders effektiver Aufsichtsrat reagiert auf eine Krisensituation zunächst mit sofortiger Lageerfassung: Er verlangt von der Geschäftsführung innerhalb kürzester Frist einen strukturierten Krisenbericht, der Liquiditätsstatus, mögliche Restrukturierungskonzepte sowie drohende Haftungsrisiken umfasst. Eine Einbeziehung externer Berater ist zur Ergänzung der im Aufsichtsrat vorhandenen Kompetenz und zur Vermeidung von Haftungsfolgen für die Organwalter in der Krise ratsam.
Abhängig vom Ausmaß der operativen Krise der Gesellschaft (und insbesondere, ob auch die Ertragslage negativ betroffen ist), was der Aufsichtsrat auf Basis der angeforderten Unterlagen im Rahmen der Sorgfaltspflicht zu beurteilen hat, können weitere Maßnahmen eingeleitet werden (zB Krisenausschuss, ggf. mit externen Beratern).
Dabei hat der Aufsichtsrat festzustellen, ob dem Vorstand in der derzeitigen Zusammensetzung die Bewältigung der Krise zugetraut werden kann oder ein eigener Chief Restructuring Officer (CRO) als Krisenmanager mit gleichzeitiger Adaptierung der Geschäftsordnung und -verteilung installiert wird.
Empfehlenswert ist in der Praxis jedenfalls eine lückenlose Dokumentation aller Entscheidungen und ihrer Grundlagen – nicht zuletzt deshalb, weil spätere Haftungsvorwürfe gegen Aufsichtsratsmitglieder häufig genau dort ansetzen, wo die zugrundeliegenden Unterlagen oder die Protokollierung unvollständig waren. Eine präzise Dokumentation ist daher der beste Schutz gegen spätere Vorwürfe.

BC: Welche Rolle spielt Künstliche Intelligenz bereits heute in der M&A-Praxis – insbesondere bei Due Diligence, Vertragsanalyse und Risikobewertung – und wo sehen Sie regulatorische oder haftungsrechtliche Grenzen?

Feilmair: KI-Anwendungen sind in der M&A-Praxis bereits heute fest verankert. Sie kommen vor allem bei rechtlichen Analysen und automatisierten Aufbereitungen, im Rahmen der Legal Due Diligence als auch bei der Vertragserstellung zum Einsatz. Der Effizienzgewinn ist erheblich: Tätigkeiten, die früher Junior-Teams über Tage gebunden haben, lassen sich heute mit KI-gestützten Tools in deutlich kürzerer Zeit und mit hoher Konsistenz durchführen.
Gleichzeitig sind die regulatorischen und haftungsrechtlichen Grenzen klar zu beachten:

-Der EU AI Act verfolgt einen risikobasierten Ansatz: je nach Anwendung entstehen Transparenz-, Dokumentations- und Kontrollpflichten.

-Unabhängig davon bleibt die Verantwortung für rechtliche Bewertungen stets beim zugelassenen Rechtsanwalt. Ein "KI-Fehler" entbindet weder die Kanzlei noch den mandatierten Rechtsanwalt von der Haftung.

BC: Mit Blick auf die Rolle von KI im M&A-Prozess der Zukunft: Was würden Sie einer jungen Jus-Studentin raten, die sich für eine Karriere als M&A Anwältin interessiert? Auf welche Fähigkeiten sollte man achten, auf die so vielleicht an der Uni noch nicht viel Wert gelegt wird?

Feilmair: Neben dem klassischen juristischen Handwerk – fundiertes juristisches Denken, Lernbereitschaft, kommerzielles Verständnis etc. – wird es für junge M&A-Anwältinnen zunehmend entscheidend sein, neben einem grundlegenden Verständnis für KI-Tools auch eine gewisse Tech-Affinität mitzubringen. Wer die grundlegende Funktionsweise von KI-Tools versteht, kann deren Output bei der Legal Due Diligence, der Recherche oder der Vertragsgestaltung kritisch einordnen und fundiert evaluieren.
Gleichsam unverzichtbar bleiben – und das wird an der Universität oft vernachlässigt – kommunikative und unternehmerische Fähigkeiten. M&A ist ein Beratungsgeschäft, in dem Vertrauen, Verhandlungsführung und die Fähigkeit, komplexe Sachverhalte für Mandanten verständlich aufzubereiten, mindestens genauso wichtig sind wie rechtliche Detailkenntnis.
Der wichtigste Rat lautet daher: Nutzen Sie KI aktiv, aber behalten Sie stets die juristische Verantwortung im Blick! Das Urteilsvermögen, die rechtliche und auch kommerzielle Einordnung und die mandatsbezogene Gesamtstrategie bleiben originär menschliche – und damit auch anwaltliche – Leistungen.

BC: Sehr geehrter Herr Feilmair, vielen Dank für das Gespräch und für Ihre Einblicke in eine M&A-Praxis. Wir freuen uns, Sie bald wieder bei uns als Vortragenden begrüßen zu dürfen!

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